Возвращение к жаргы

Мир переживает беспрецедентный кризис права. Проблема адаптации концепции правового государства к меняющемуся миру становится главным лейтмотивом в международных дискуссиях ведущих экспертов. Большинство из них, как на постсоветском пространстве, Западной Европе, Северной Америке, государствах Ближнего Востока и странах БРИК связывают беспрецедентные массовые волнения с нарастающим чувством несправедливости в массах. Психологи и этнокультурологи, политологи и политтехнологи считают, что именно массовое чувство несправедливости является детонатором «цветных революций» и «арабской весны». По сути, право — это способ реализации, способ достижения справедливости. Не бедность сама по себе, не катастрофы и не уязвимость перед завтрашним днем, а именно чувство несправедливости приводит к революциям. Система правосудия сегодня перестала справляться с этой ролью именно потому, что уже не отражает представления общества о справедливости. Именно здесь кроется первопричина кризиса государства как института в принципе, поскольку именно правосудие является одной из краеугольных функций государства. Справедливости ради надо сказать, что осознание этого тренда есть как на уровне международного процесса, так и в нашей стране. И всё это удаляет право от его сути, от задач, цели — формализованного для массового употребления выражения справедливости. Налицо глубокий, системный кризис права. По мнению наших экспертов, последние тенденции реформы правовой системы и судебной власти, озвученные Президентом Н.А.Назарбаевым, лишний раз показывают, что чиновники от исполнительной и законодательной власти не желают понимать причин глубокого кризиса правовой системы. Реформы направлены не на наведение системного порядка в юридические, эталонные понятия права, не на изменение первичных производных кодексов и законов, не на введение в Конституцию нормы об обязательном однозначном трактовании всех понятий и норм любого права, а на построение «независимой судебной власти». На сохранение субъективного характера правосудия, при этом изолированного от влияния извне, в том числе, видимо, и от общественного контроля. Построение «независимой судебной власти», горько напоминает изготовление в лабораторных условиях «абсолютно замкнутой системы» из области теоретической физики, которых, как известно, в природе нет, и быть не может. Что доказывает естественное непонимание, либо сознательное «нежелание видеть» реформаторами глубинных причин кризиса правовой системы, в том числе и причин глубокого кризиса международного права. Как результат, рост преступности пропорционален росту структур, призванных с ней бороться. Ещё одна наиважнейшая проблема, порождённая современным беспринципным состоянием права — это проблема ответственного (безответственного) общества. Эта проблема порождена отсутствием эталонов ответственности и общих принципов определения её величины. Для осмысления нами поставленной задачи необходимо заглянуть в историческое прошлое. Всякая государственность или империя опирается на правопорядок, а всякое государство — на закон. Тюрки не составляли исключения. Тюркские государства в древние и средние века опирались на законы тюркского обычного права. Как свидетельствует история, как только некоторые тюркские правители возводили пришлые религии в ранг официальной государственной религии, соответственно, в этих государствах вводились и пришлые законы. Такая правящая верхушка игнорировала обычное тюркское право, игнорировала преемственность обычно правовой нормы и законодательного нововведения, тем самым создавалась оторванность народа от его естественных прав. Но, поскольку пришлое право не соответствовало менталитету народу, его традициям и бытовым правовым отношениям, то правящая верхушка насаждала эти права с помощью аппарата государственного принуждения. Поэтому в этих государствах шла постоянная внутренняя борьба между сторонниками обычного тюркского права и сторонниками пришлого права. В конечном счете, эти государства распадались в гражданских войнах, разворачивающихся между противоборствующими сторонами.

Казахстанский эксперт Ануар Байдаров справедливо отмечает, что: «К сожалению, мы, вслед за северным соседом, пытаемся внедрить заимствованные на Западе навязываемые нам правовые модели, технологии, культуру и механически перенести все это на нашу почву, напрочь забывая о своем собственном месте в мировой истории, геополитике, науке и собственном интеллектуальном потенциале. Идеи тотального западного превосходства прочно засели в наших головах, что порождает воинствующую вторичность некоторых общественных идей и идеологов вестернизации. Необходимо трезво взглянуть на англо-саксонские и континентальные правовые модели, основанные на культе собственности, которые многими нашими «демократами» берутся за образец. Казахскому менталитету присущ гуманизм. Казахская степь еще долго после формального присоединения к Российской империи не знала тюрем и сроков лишения свободы. Суд биев основывался не столько на силе принуждения, сколько на справедливости и авторитете. К биям самим приходили за справедливостью. Даже убийство человека могло быть возмещено потерпевшему роду т. н. куном, как правило, в виде определенного количества скота от рода виновной в убийстве стороны. Юридическая практика Казахстана в современных условиях, и без того будучи нагроможденной чуждыми национальному менталитету институтами западного права, не может уйти от зависимости от субъективных факторов, политической конъюнктуры, коррупции или административного ресурса при вынесении тех или иных правовых актов, как нормативных, так и индивидуального применения. В идеале граждане государства должны иметь гарантии объективного, надлежащего и оперативного рассмотрения их вопросов и дел вне зависимости от наличия дорогостоящего адвоката. Судебные решения или приговоры должны быть предсказуемы, обоснованность применения норм права должна быть очевидной, а предметом оспаривания должны остаться только доказанность или недоказанность тех или иных фактов по общепризнанным критериям. С другой стороны, трудно требовать от правоприменительной практики единства в толковании норм права, если юридическая наука также не может похвастать едиными определениями юридических категорий и толкованиями понятий даже в рамках одной отрасли права. Определения и нормы юридических терминов являются кирпичиками и строительными блоками системы правового регулирования. Они обременены историческими предпосылками возникновения того или иного закона, национальным менталитетом, представлением о справедливости, спецификой лингвистического порядка, в частности, при «механическом» включении институтов континентальной системы права в национальную систему права и т. д. Так, в рамках озвученной Президентом страны программы социальной модернизации Казахстана: «Двадцать шагов к обществу всеобщего труда» дается поручение Правительству РК внести предложения: о включении в Трудовой, Административный и Уголовный кодексы положений об ответственности за умышленное провоцирование трудовой конфликтности; об усилении административной и уголовной ответственности за возбуждение социальной вражды, принуждение к забастовке, несвоевременную выплату зарплаты, невыполнение коллективных договоров и другие правонарушения. В свете данного поручения, навеянного событиями в Жанаозене, для казахстанской юридической практики особую актуальность приобретут дефиниции уголовно-правовых понятий «разжигание социальной розни», «принуждение к забастовке». Последнее особенно интересно в свете событий в соседнем Кыргызстане, где от преступника, посягающего на конституционный строй, до народного героя, выступившего против коррумпированной власти, или, наоборот, защитника конституционного режима, верного присяге, до преступника, стреляющего в «мирных» граждан, всего один шаг или один день. У адвокатов, прокуроров и судей, которые пытались подогнать действия подсудимых под те или иные дефиниции, присутствующие в кыргызском уголовном законодательстве, наверняка были нелегкие дни, так как у революции нет и не может быть правовой базы по определению. Право является формальным инструментом, с помощью которого ЛЮБОЙ режим, включая «демократический», защищает свое право на власть. Иллюзиям здесь не место. »

XXI век стремительно вносит свои коррективы на устоявшиеся за последние 300 лет взгляды во всем мире. Почти абсолютно на всё — технократия, экология, глобализация, борьба за ресурсы, финансы, территории и т.д. XXI век выдвигает новые требования – повышение моральных и духовных устоев человека, возрождение менталитета народов, сохранение экологии природы и т.п. Без нравственного возрождения у человечества нет будущего. Мир скатится в истребительные войны, экологическую катастрофу и т.д. Соответственно этому должна усовершенствоваться и мировая правовая система. При этом нужно сохранить или возродить основу составляющих национальной правовой системы, суть которой состоит в сохранении собственной нормативной культуры, где право и правовая культура составляют её важнейшие элементы. История народа, государства неразрывно связано с историей права. Действенность любой государственно-правовой системы определяется тем, насколько ее нормы соответствуют обычаям и традициям народа. Причем у каждого народа имеется свое «традиционное» или обычное право. Общеобязательность обычного права на протяжении длительного исторического периода являлась универсальным регулятором общественных, бытовых правовых отношений, традиционной экономики и выступала мерилом общественной необходимости. Причем оно опиралась на менталитет народа. Хранителем таких норм выступало всё общество, объединенное традиционным социально-экономическим укладом. Обычное народное право, основанное на привычном поведении, питаемое повседневной практикой, постоянно воспроизводящиеся обществом – вот главный охраняющий элемент, главная сила, на которую опирается это система. Кроме обычного право в мире существует законодательное право, законодательство. Законодательство, как правило — это систематизированное обычное право. То есть всякая новая норма в смысловом значении отрицает, отменяет, изменяет, модифицирует старую конструкцию, распространяет на новый круг субъектов права существующую норму, чаще всего обычноправовую. Такие нововведения имеют политически окрашенную потребность. Очень часто официальный закон несовместим с базовыми для традиционной культуры правовыми понятиями «правда», «честь», «справедливость». Это утверждение основано, прежде всего, на том, что в сфере правового регулирования, куда относят отношения власти и имущественного регулирования, господствует политическая элита, отстаивающая свои интересы, свои взгляды. Во- многом законодательная система — результат стремления политической элиты усовершенствовать нормативную систему, где мерилом её эффективности выступает способность конкурировать в борьбе за территориальные, экономические и другие интересы. Норма права носит ярко выраженный политический аспект. Взаимосвязанность обычного народного права и законодательства должны быть органична. Другими словами, привычное поведение должно освобождать человека от бессмысленной, тяжелой в психологическом плане необходимости в каждом конкретном случае призывать волю, сознание, социальный выбор, каждый раз ставить его перед волевым определением поведения.

Необходимостью согласования общегражданских и этнокультурных ценностей предопределен дуализм общественного сознания. Когда система не признает значение обычного права, игнорируется преемственность обычной правовой нормы и законодательного нововведения, возникает ситуация, которая известна как «оторванность от естественных прав». Законодательные нововведения, оторванные от обычного права, требуют значительных организационных, контрольных, надзорных и других правовых мер по их обеспечению. Кроме этого, без идеологической поддержки, без обучения в широком смысле слова, такого рода нововведения не могут быть реализованы. ХХI век можно по праву считать веком Чингисхана. Его растущее влияние можно назвать беспрецедентным не только на просторах Евразии, но и Западной Европы и Северной Америки. В чем притягательная магия его имени? Возможно, мир бессознательно пытается вновь исследовать этот феномен верховенства закона. Эти законы назывались Яса или Тура – два тюркских слова, из которых первое обозначает «уложение”, второе -«обычай”, обычное право, устав. Чингисхан поклялся соблюдать законы и подчиняться им. Сподвижники Темучжина добровольно приняли законы Ясы. Не произволу хана подчинялись они, а законам, которым подчинялся сам хан. Темучжин всю жизнь оставался точным исполнителем этого справедливого закона, в котором были закодированы древние обычаи тюрков и монголов. Злейшие враги Чингисхана не могли указать в его жестокостях ни следа произвола. Это признают все его современники: Жуанвиль и Марко Поло, обладающие наиболее достоверными сведениями, видят в нем лишь строгого законодателя. Собственно”Яса” – это свод закодированных древних обычаев тюрков и монголов. Яса Чингисхана, как правовой документ, в своей первоначальной форме устанавливала механизм поддержания устанавливаемого правопорядка тюркско-монгольского войска под предводительством чингизидов, выступало гарантом и механизмом обеспечения равноправных, ответственных в юридическом смысле, договорных международных, межродовых, межулусных отношений. Яса предписывала терпимость в вопросах религии, почтения к храмам, к духовным лицам и к старшим, а также милосердие к нищим; она устанавливал строгий контроль над семейством и домашней жизнью. Чтобы правящая верхушка не отрывалась от народной массы, по Ясе запрещалось жить ханам во дворцах и огораживать города крепостными стенами. Наказанием за тяжелые преступления была смертная казнь; за малые преступления полагались телесные наказания, штрафы или ссылка в отдаленные места. Законы сводились не только к тому, что нужно соблюдать дисциплину, но и к тому, что нужно не покидать товарища в беде, оказывать помощь соратникам и соотечественникам. За неоказание помощи полагалась такое же наказание, как за государственную измену — смертная казнь или высылка в глухую Сибирь. Кроме принятия Ясы, как систематизированного свода законов, система государственного строительства Чингисхана опиралась на несколько, на первый взгляд простых, но в то же время — глубоких принципов кадрового отбора для осуществления государственных функций. Уверенно можно сказать, что никакой свод законов не будет «работающим», если его исполнители или охранители сами ему не соответствуют. Вот эти четыре базовые принципы кадрового отбора и продвижения: — продвигаются по службе люди, ставящие честь и достоинство выше материального; — продвигаются по службе люди, верующие в бога (вне зависимости от конфессии), которые по этическим и нравственным вопросам «держат ответ» прежде всего перед богом; — инкорпорируются в элиты люди, до конца хранившие верность и преданность; отвергаются вплоть до казни люди, предавшие доверившегося; — в военной и властной иерархии поощряется уважение к своему руководителю и, вместе с тем — к подчиненному.

Такие люди считали, что только закон Ясы поможет создать государство и навести порядок, поэтому они провозгласили Чингисхана каганом и увлекли за собой весь народ. Да и народ затем понял, что при правильном соблюдении законов, не нарушая их, можно жить спокойно. Основная масса тюрков и монголов исповедовала религию — тэнгрианство, где было заложено традиционное тюркское мировоззрение. На это традиционное мировоззрение и опирались законы Ясы или, по-современному, тюркское обычное право. Народам Великой степи основная часть этих законов были известны, они преобладали в устной форме — «неписаные законы” и применялись они в их повседневной жизни, и поэтому не было необходимости для его введения применять принудительные меры.

В основные системы наказаний в Степном праве, или тюркском обычном праве лежат традиционные представления о справедливости, возмездии и соразмерности. Понятия «справедливость” и ”наказание” будучи правовыми категориями, основаны на исторически сложившихся представлениях тюрков и монголов, отражающих мировоззренческое восприятие общественных отношений. В понятиях «справедливости” и ”наказания” заложены глубинные представления народа, под влиянием древнетюркского мировоззрения тэнгрианства. Тюркское право в те далекие средние века считалось справедливым и гибким в законодательной системе с публичными уголовными процессами, предотвращавшими тайное лжесвидетельствование. Все три участника судебного разбирательства: потерпевший, судья и обвиняемый, точно знали статью наказания, если будет доказана кража. В тюркском обычном праве среди мер наказания отсутствовало тюремное заключение, хотя и истец и ответчик заключались под стражу до окончания суда. Преступления наказывались штрафами, возмещением, ссылкой (до уплаты назначенного штрафа или возмещения), а также смертной казнью путем отсечения головы или ломания хребта. Специфичность в определении наказаний в Степном праве или в тюркском обычном праве заключалось в том, что конечная цель была не в том, чтобы покарать правонарушителя, а в том, чтобы показать обществу неотвратимость наказания. И главное — предупредить повторное появление подобных ситуаций. Тюркские правители считали, что содержание преступников в тюрьмах было невыгодно обществу. В тюрьмах преступники сидели на иждивении государства, они не возмещали ущерба, причиненного потерпевшему, меру возмещения расходов, понесенных обществом для раскрытия преступления, меру, направленную на поддержание механизма преследования преступника, не разрешали социальные конфликты из факта правонарушения и не включали меры к примирению сторон, а также действенную меру обеспечения правопорядка и социального согласия. На современном постсоветском пространстве суды забиты брачными, семейными, договорными и обязательными делами. А тюрьмы битком набиты осужденными. Это показывает несоответствие современного законодательства жизни людей. Именно поэтому активным сторонником тщательного изучения Казахского права «жарғы» был выдающийся правовед, академик АН РК. Салык Зиманов: «Казахское право «жарғы», основанное на культурных и демократических традициях в основном обычно -правовой системы, пережило и перешагнуло свою эпоху, его породившую. Оно продолжало сохранять регулятивную жизнеспособность до XIX века, отчасти и до начала XX века. Долговечность Казахского права можно объяснить двумя факторами. Во-первых, хозяйственно-бытовые, мировоззренческие основы кочевой цивилизации на обширной земле Казахии сохранились вплоть до новейшего времени. А во-вторых, жизнь Казахского права максимально была приближена к самому народу, к логике его жизни, в значительной степени выражала извечную духовную суть человека и его устремления, независимо от стадии его совершенства и развития.» При этом именно русским ученым принадлежит приоритет открытия «Золотого века» правосудия и законности в кочевом обществе казахов. В этой части Левшин А.И. был первым. Он был и оставался государственным деятелем России, преданный ее колониальной политике на Востоке, вырос до крупного исследователя-востоковеда, работая в азиатском архиве Петербурга и Москвы, в региональных ведомствах по управлению Казахской степью, тесно общался с элитарной частью ее населения. Его трехтомный труд «Описание киргиз-казачьих или киргиз-кайсацких орд и степей», изданный в Санкт-Петербурге в 1832 году, приоткрыл окно на громадную центрально-азиатскую территорию и принес ему мировую известность, признание российской Академии наук, избравшей его своим почетным членом. Для российского самодержавного государства труд Левшина А.И. был важен в первую очередь в политическом плане — в плане разработки тактики активной колонизации обширной части азиатского региона. Вслед за русским ученым Левшиным А.И. об этом же почти в тоже время оповестил мир выдающийся мыслитель и ученый Чокан Валиханов, вышедший из казахской степи, знание которого о своем народе, об его истории было безупречно авторитетным. Он слышал и описал не только далекие отголоски «Золотого века» правосудия и законности. Он «захватил» его, его действовавшие живые картины. Он был не только свидетелем, но и действующим лицом на оазисном поле высокой правосудной нравственности. Правдивое и глубокое описание казахского права и бийского правосудия оставил и Абай Кунанбаев, мыслитель и поэт, крупнейший знаток казахского древнего права. Значение Казахского права далеко выходило за пределы своей собственно регулятивной нормативной роли в этнокультурных границах Казахии. Оно несло и выполняло одновременно несколько функций: регулятивную, управленческую, объединительную, охранительную и гуманистическую. Оно было в широком смысле законом и властью, источником общественного бытия и нравственности, искусством и духовной ценностью. Этими чертами, видимо, обусловлены его жизненность и удивительная устойчивость перед лицом целенаправленного и мощного натиска — мусульманского права, монгольского права и других иноземных систем права, таких же кочевых, полукочевых сообществ, оседлых и земледельческих культур и государств, в том числе русского законодательства. Их влияние на казахское право не переросло в разрушительную силу. Оно затрагивало часто верхушки общества, отдельные его социальные пласты. Доминирующая регулятивная позиция и импульс саморазвития казахского права «Жарғы» сохранились до новейшего времени. Казахское обычное право не знало деления противоправных действий на гражданские деликты и преступления. Оно не знало и жестоких мер наказания, принятых в уголовном законодательстве: лишения свободы, с отбыванием срока наказания в тюрьмах, зинданах, восточных погребах заточения, а также членовредительства, сожжения, колесования, закапывания живьем и т.д., распространенных во многих средневековых восточных странах и характерных для сословно-представительной и абсолютной монархии. В обычном праве казахов было немало норм, поощряющих коллективизм, общность прав, сохранились демократические начала, формы и институты, распространявшиеся на широкий круг отношений, — хозяйственных, внутриаульных, бытовых, семейных и политических. Существует фундаментальное многолетнее исследование «Қазақтың ата заңдары» — «Древний мир права казахов» в 10 томах. Видимо, настало время переосмыслить пройденный путь последних 300 лет и начать изучение обычного тюркского права и право других народов, населяющих территорию Евразии. Безусловно, изменился социальный, экономический уклад народа, забываются национальные традиции и, как следствие, ухудшилось моральные и нравственные устои и т. д. Но все же, несмотря на это, правовое наследство Чингисхана – законы Ясы требуют дальнейшего изучения как обобщающие законы, основанные на обычном праве коренных народов Евразии. Знание их и использование в реформировании судебно-правовой системы особенно актуально сейчас, в переходную эпоху цивилизационного кризиса. Подобно тому, как возникновение западных правовых систем нового времени было тесно связано с возникновением первых европейских университетов, и, воспитанные в духе новой юридической науки, их выпускники входили в управленческую элиту, так и Казахстану необходима своя «фабрика мысли», прототипами которой можно назвать Кэмбридж или Ренд-корпорейшн, Университет Назарбаева или Сколково. Но, в отличие от этих «мозговых центров», Академия права должна сочетать в себе как теорию, так и практику и отойти от современной западной модели правоведения. Ее цель – воссоздание и адаптация казахского права к современным условиям, в котором так нуждается огромное пространство Евразии. Системной базой для реализации столь амбициозной задачи может служить три основы:

1.Кадровый отбор 2.Принцип открытости и обмена идей и людей 3.Обобщение и систематизация обычного (традиционного) права и гармонизация его с современными нормами закона.

Тюркское право должно быть как фон, фундамент, основание правовой системы современных государств. Оно поможет поднять моральность, нравственность и духовность народов, населяющих Евразийское пространство.

Карлыгаш Еженова

P.S. Редакция приносит извинения Ануару Байдарову за допущенную при коррекции статьи техническую ошибку, в результате которой пропал фрагмент статьи, содержащий ссылку на его статью «Кризис права: теория и практика», опубликованную в газете «Деловая неделя» от 03.08.2012 http://dn.kz/index.phpoption=com_content&view=article&id=591:2012-08-03-08-19-37&catid=5:2011-10-23-11-45-05&Itemid=6 и ее другую версию «Кризис права: хаос толкований» в журнале «Адвокаты Алматы» № 12.12 стр. 89-97 http://agka.kz/navigation/hgqaxxdD.pdf.

• 105
• 102